“無論《備忘錄》和《補充備忘錄》最終被判是否有效力，都不對本案構成影響。兩份備忘錄涉及公章偽造和后期補蓋的問題，從內容上來看，也不包含本案所涉商標，而對方解釋其僅使用‘露露’文字商標，其他部分為裝潢，是非常荒謬的”，承德露露“天價”索賠案法庭上，承德露露代理律師如是說。

時隔一個多月，承德露露訴汕頭高新區露露南方有限公司(以下簡稱“汕頭露露”)及北京榮誠文華超市(以下簡稱“榮誠文華超市”)商標侵權案再次開庭。庭審中，雙方訴訟代理律師關于核心證據榮誠文華超市出庫單和公證書、以及涉案商標是否侵權進行了激烈爭論，但由于公證書涉及的侵權產品來源渠道需要核實，案件進入現場勘驗階段。

承德露露稱索賠金額合理

在此次庭審中，承德露露代理律師進一步解釋了索賠逾9000萬元的原因。他表示，汕頭露露在舉證中已經區分了自銷和委托加工的收入，本案中承德露露主張在委托代理加工之外，汕頭露露未經授權自銷的“露露”杏仁露侵犯了承德露露的商標權，2011年至2017年，此部分總營業額是3.78億元。通過對汕頭露露年報資料，可以計算出公司的平均利潤率是17.2%。

“在這種情況下，以汕頭露露自銷數據乘以利潤率，截至2017年汕頭露露獲利在6500萬元以上，加上2018年盈利數據后，本案索賠金額是合理的”，承德露露代理律師說道。

對此，汕頭露露代理律師稱，承德露露在向承德市政府匯報時曾表明，商標使用許可費只能由其單方面發出，而承德露露一直沒有向汕頭露露索要商標使用許可費。“這個需要對方先提出，汕頭露露才能支付。”

上海明倫律師事務所律師王智斌對《證券日報》記者表示，商標侵權是企業使用商標之前，該商標已經被注冊，此時構成侵權。索賠金額可以從兩個方面計算，一是對方通過侵權獲得多少收益，或是對方侵權給自己帶來的損失是多少，原告可以主張其中一種方式索賠。

汕頭露露質疑在案證據

據記者了解，承德露露提起訴訟前，在全國30多個省市購買了汕頭露露的產品，包括利樂包和鐵罐裝。

汕頭露露代理律師稱，利樂包主要用了露露文字商標，并與外觀設計圖案相結合，本案涉及的只是250ml的鐵罐裝露露。而鐵罐裝只出現在了《備忘錄》和《補充備忘錄》授權范圍外的4個地區，且全出自煙酒批發超市，目前無法核查產品來源渠道。若上述4個地方鐵罐裝通過符合兩份備忘錄指定銷售地區流入的，其認為汕頭露露不存在侵權。

另外，對于涉及本案第二被告榮誠文化超市的相關證據保全和公證書，汕頭露露也提出了質疑。

“公證書顯示，公證員于2017年6月15日來到位于北京市東城區湖南特產大廈底層超市，而公證書上所提到的北京榮誠文華超市出庫單的時間是2017年4月19日，與公證行為發生的時間不符”，汕頭露露代理律師說道。另外，其表示除了時間，出庫單的商品、價格以及字跡均有諸多疑點。他認為，由此做出的公證書也有偽造嫌疑。

對此，承德露露代理律師解釋道，小超市管理不規范，很難出具正規發票，往往連出庫單都不給。這種情況下，很難要求對方出具正規的發票或出庫單。對方提出的模糊和字跡不同等問題，原告承德露露認為，“極有可能是具有復寫功能的多聯收據，在使用前面一張時復寫到了后面多張，導致后面出現了重影問題。”

另外，對于公證書上對“北京榮成文華超市”中的“成”改為“誠”的痕跡，承德露露律師稱，這是公證員的筆誤，公證員已經補正并蓋了校對章。公證書上的內容，均是公證員對所看到和聽到的事實紀錄。

對于出庫單和公證書的時間問題，公證員解釋稱，拿到的出庫單就是這樣寫的，是客觀封存，公證員僅客觀記錄證據的形式和形成過程，并不審查證據內容，公證取得的杏仁露和票據都是當時從榮誠文華超市處取得的，對于汕頭露露提出的相應質證意見，超出了公證保全的范圍，相關公證書在程序和實體并不存在任何瑕疵。

據記者了解，汕頭露露曾在此案受理期間提出過管轄權異議，北京市高級人民法院最終裁定北京知識產權法院具有管轄權。

但是，由于榮誠文華超市出庫單和相應的公證書需要進一步核實，而汕頭露露需要對鐵罐裝露露銷售渠道進行追蹤，案件暫時休庭。

《備忘錄》效力不影響審判

除了商標侵權案件外，承德露露和汕頭露露還有商標使用許可合同糾紛一案，該案在廣東省汕頭市金平區人民法院(簡稱“汕頭法院”)一審，尚未結案。

該案的爭議焦點是，原露露集團、承德露露、汕頭露露、香港飛達四方分別于2001年12月27日、2002年3月28日簽訂的《備忘錄》及《補充備忘錄》是否具有效力問題。據承德露露代理律師稱，目前該案件正在走鑒定程序，承德露露已經將需要鑒定的內容以及可以鑒定的機構名單寄送至汕頭法院，目前正在等待通知。

據承德露露披露的公告顯示，兩份備忘錄承諾，汕頭露露對“露露”牌注冊商標和專利技術指定區域的使用權，不受該注冊商標和專利技術任何轉讓以及汕頭露露本身股權和股份比例的變化而受影響。

承德露露代理律師表示，兩份《備忘錄》的內容，不是公司真實意見的體現，而備忘錄里存在不符合商標法的條款，沒有法律效力。

汕頭露露代理律師卻認為，汕頭露露不存在侵權行為，露露商標的核心在于“露露”二字，而承德露露原封不動的使用了露露文字，只是修改了部分圖案。原露露集團存在的20年里，要求所有子公司都采用“六統一”，包括包裝裝潢、質量標準等。基于此背景下，汕頭露露所使用的包裝是20年以來傳承的習慣。

承德露露代理律師則再次重申，2006年，露露集團退出承德露露，并將所有露露商標全部轉給承德露露。而所謂的《備忘錄》和《補充備忘錄》用詞含糊，按汕頭露露的解釋，許可期限應該是永久的。在作價評估付出巨額費用后，如果公司獲得的是一個沒有時間限制、類別限制，而且變動后還可以被另外一家公司延續使用的商標，從常理上來看，這是不符合商業邏輯的。“承德露露的商標有近200個，如果本案中，法院認為承德露露新注冊的商標也可以被對方使用，那么就默認汕頭露露可以無償使用公司所有的露露商標。”

另外，承德露露代理律師認為，無論兩份《備忘錄》是否有效力，不對本案產生影響。因為本案中涉及的侵權商標，是承德露露在2008年新注冊的商標，而非由原露露集團轉讓的商標。